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第七章合同法

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第七章合同法 第七章 合同法 第七章 合同 合同法第七章
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合同法 n合同法概述 n合同的订立 n合同的效力 n合同的履行 n合同的担保 n合同的变更与转让 n合同的终止 n违约责任 1. 合同法概述 1.1合同的概念和特征 概念:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设 立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 特征: n合同是平等主体之间达成的调整财产关系的协议 n合同是一种民事法律行为 n合同以设立、变更、终止民事权利义务为目的和宗旨 n合同具有法律约束力 合同法不调整的合同 l行政合同 行政合同是一种借助合同手段实现行政职能的 法律行为,其基本特点是合同至少有一方是政府管理机关 ,其订立的目的是为了实现公共利益。 l劳动合同 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、 明确双方权利和义务的协议。劳动合同不同于传统民法上 的雇佣合同,它具有较强的国家干预色彩。 l婚姻法、继承法的合同 《合同法》第2条第2款的规定 :“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法 律的规定。” 民商法意义上的行为 l事实行为:不以意思表示为要素就能产生相应 法律效果的行为。如:侵权行为、先占行为、拾 得遗失物、发现埋藏物、无因管理、正当防卫等 。 l民事行为:必须以意思表示为要素的行为。如 :合同行为、赠与行为、结婚行为等。 1.合同法概述 1.2 合同法的基本原则 l平等原则 l自愿原则(相对性) l公平原则 l诚实信用原则 l遵守法律和公序良俗原则 1. 合同法概述 1.3合同的分类 l单务合同和双务合同 l明式合同和默式合同 l诺成合同和实践合同 l要式合同和不要式合同 l有偿合同和无偿合同 l有效合同、无效合同、可撤销可变更合同、效 力待定合同 1. 合同法概述 1.4 合同的形式:订立合同当事人双方达成协议的 表现形式,是合同内容的载体。 n口头形式 :仅以语言为意思表示而订立的 合同,方便、效率。 n书面形式:通过文字为意思表示而订立的 合同。如合同书、信件或数据电文形式 举证方便、易于分清责任。 《合同法》32条“当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 《合同法》33条“当事人采用信件、数据电文等形式订 立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订 确认书时合同成立。” 1. 合同法概述 1.4 合同的形式: n书面形式: 《合同法》36条“法律、行政法规规定当事人约定采用书面 形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行 主要义务的,对方接受的,该合同成立。” 《合同法》37条“采用合同书形式订立合同,在签字盖章之 前,当事人一方已经履行主要义务的,对方接受的,合 同成立。” n其他形式:通过行为表达意思表示所订立的合同。如商 场设置的自动售货机。 1. 合同法概述 1.5 合同的内容:合同的条款 《合同法》第12条就合同条款作了提示性规定,一般包 括: n当事人的名称或住所 n标的 n质量 n数量 n价款或者报酬 n履行期限、地点和方式 n违约责任 n解决争议的办法 注意:1、当事人约定的合同条款应当明确、具体、完整; 2、当事人在合同中必须约定主要条款,否则合同不 能成立,不同合同的主要条款是不同的。 2. 合同的订立 2.1 订立合同主体的资格 《合同法》第9条“当事人订立合同,应当具有相 应的民事权利能力和民事行为能力,当事人依 法可以委托代理人订立合同。” l当事人的民事权利能力和民事行为能力 l关于代理合同 2. 合同的订立 l关于代理合同 法律特征: n代理合同是由代理人以当事人名义签订的合同; n代理合同由代理人向第三人作出意思表示或者接受意思 表示; n代理人必须在委托授权的范围内进行代订合同的活动; n代理合同直接向被代理人发生效力; n代理行为必须是具有法律意义的行为。 代理行为的限制:①具有人身性质的行为不得代理②被代 理人无权进行的行为不得代理③双方当事人约定或法律 规定由本人亲自实施的行为不得代理 表见代理 l表面上有代理权,实际上无,被代理人承担后 果 l常见形式:挂靠,承包,口头授权,出借公章 ,盗用公章,明知他人行为不作否认表示 l合同管理要规范:合同章及时收回;授权委托 书要有时间限制、范围限制、金额限制 2. 合同的订立 2.2 合同订立的程序 l合同成立的一般要件 l订约主体为双方或多方当事人 l订约当事人对主要条款达成合意 l订立合同要经过要约和承诺两个阶段 由于合同的性质和内容不同,一些合同的成立还须具 有特定的要件,如实践合同、要式合同等。 2. 合同的订立 2.3 要约 l概念:一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所 作的意思表示。 《合同法》14条“要约是希望和他人订立合同的意思表示。 ” 发出要约的当事人是要约人,要约所指向的当事人为 受要约人。 l要约的构成要件: l须具特定人的意思表示 l要约必须包含订立合同的意图 l要约原则上由要约人向希望与其缔结合同的特定人发出 l要约内容必须具体、确定 l要约必须到达受要约人 2. 合同的订立 2.3 要约 l要约邀请:又称要约引诱,是指希望他人向自 己发出要约的意思表示。 《合同法》15条“寄送的价目表、拍卖公告、招 标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请 ,商业广告符合要约条件的,视为要约。” 2. 合同的订立 l要约和要约邀请的区别: l当事人意愿不同 l内容不同 l发出对象不同(是否向特定人发出) l要约是法律行为,要约人发出要约后受要约的 约束,一旦要约被对方接受,合同即告成立; 要约邀请通常不产生法律上的权利义务关系。 2. 合同的订立 2.3 要约 l要约的法律效力 l要约生效的时间:到达主义 《合同法》16条“要约到达受要约人时生效” 注意几点: l在要约人发出要约但未到达受要约人之前,要约人可以 撤回要约或修改要约内容; l采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收 数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为 到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人 的任何系统的首次时间,视为到达时间。 2. 合同的订立 2.3 要约 l要约的法律效力 l要约的撤回和撤销 撤回:要约发出后,未送达受要约人之前可以撤回,撤回 要约通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达。 撤销:要约到达受要约人生效之后,取消要约。撤销要约 的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。 《合同法》19条规定:“如果要约中规定了承诺期限或 以其他形式表明要约是不可撤销的,或者尽管没有表明 要约不可撤销,但受要约人有理由信赖要约是不可撤销 的,并且已经为履行合同作了准备工作,则不可撤销要 约。” 2. 合同的订立 2.3 要约 l要约的法律效力 l要约对受要约人的约束力 要约到达生效后,只有受要约人才享有对要约 人作出承诺的权利,受要约人必须根据要约规 定的期限、方式作出承诺,否则不构成有效承 诺。 2. 合同的订立 2.4 承诺 l概念:受要约人向要约人作出同意要约内容的 意思表示。 l构成要件: l必须由受要约人或代理人作出 l必须在要约规定的有效期内作出 l内容必须与要约内容一致,否则视为新要约 l承诺的方式必须符合要约规定的要求 2. 合同的订立 2.5 合同成立的时间和地点 l合同成立的时间 l第25条:承诺生效时合同成立(承诺到达要约人时) l第32条:当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当 事人签字或者盖章时合同成立 l第33条:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的 ,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时 合同成立。 2. 合同的订立 2.5 合同成立的时间和地点 l合同成立的地点 l第34条:承诺生效的地点为合同成立的地点 l第34条第2款:采用数据电文形式订立合同的,收件人 的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经 常居住地为合同成立的地点。当事人对合同成立的地点 另有约定的,按照其约定。 l第35条:当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事 人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果双方当 事人签字盖章的地点不同的,以最后一方签字或盖章的 地点为合同成立的地点。 2. 合同的订立 2.6 缔约过失责任 l概念: 缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因 违背诚实信用原则所产生的义务而导致另一方信赖利益 的损失所应承担的损害赔偿责任。 l构成要件: l此种责任发生于合同订立阶段(合同成立之前); l一方当事人违反了依诚实信用原则所担负的义务 (即合同在订立时或成立后,当事人负有保护、通知、说 明、协助、忠实、照顾等附随义务 ); l另一方的信赖利益因此而受到损失。 2. 合同的订立 2.6 缔约过失责任 l类型: 《合同法》第42条:“当事人在订立合同过程中有下列情形 ,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立 合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他 违背诚实信用原则的行为。” 2. 合同的订立 2.7 格式条款 l概念: 格式条款在不同国家和地区法律上称谓有所不同 ,在德国法上称为一般交易条款,法国法上称为附合合 同,英国法上称为标准合同,我国台湾地区称为定型化 契约。我国合同法采用了格式条款的概念,根据《合同 法》第39条,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟 定,并在订立合同时未与对方协商的条款。 l特点: l格式条款是由当事人一方为了重复使用而预先拟定的 l格式条款适用于不特定的相对人 l格式条款的内容具有定型化的特点 l相对人在订约中居于附从地位 2. 合同的订立 2.7 格式条款 l订立要求: 《合同法》第39条第1款:“采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间 的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或 者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以 说明。” l格式条款提供者应采用合理的方式提请对方注意格式条 款; l应对条款进行合理说明。 2. 合同的订立 2.7 格式条款 l格式条款的效力 《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第52条和 第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任 、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效” 。 l格式条款的解释 《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的, 应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解 释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式 条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。” 2. 合同的订立 《合同法》第52条:有下列情形之一的,合同无效: n一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; n恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; n以合法形式掩盖非法目的; n损害社会公共利益; n违反法律、行政法规的强制性规定。 《合同法》第53条:合同中的下列免责条款无效: n造成对方人身伤害的; n因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 3. 合同的效力 3.1 合同生效与合同成立的关系 l合同的成立着眼于合同当事人表意行为的事实构成,属 于事实判断问题;合同生效着眼于法律对当事人意思表 示的效力评价,属于法律对已成立合同的法律价值判断 问题。 l合同成立是合同生效的前提,但合同成立并不意味着合 同生效。 3. 合同的效力 3.2 合同的一般生效要件 l主体合格,行为人具有相应的民事行为能力; l意思表示真实; l不违反法律和社会公共利益。 生效时间:依法成立的合同,自成立时生效; 3. 合同的效力 3.3 合同生效的特别要件 l法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的 ,自依法办理批准、登记等手续时生效; l附生效条件的合同,自条件成就时生效,附解除条件的 合同,自条件成就时失效;附生效期限的合同,自期限 届至时生效,附终止期限的合同,自期限届满时失效; l当事人之间存在采取特定形式或履行特定手续时合同才 生效的特别约定时,自采取特定形式或履行特定手续时 合同生效。 3. 合同的效力 3.4 无效合同 l无效合同是指合同虽然已经成立,但因欠缺合同生效要 件,其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性 规定和社会公共利益,因此确认为无效。 3. 合同的效力 3.4 无效合同 l 种类: n一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; n恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; n以合法形式掩盖非法目的; n损害社会公共利益; n违反法律、行政法规的强制性规定。 l法律后果: l无效合同自始无效 l合同部分无效,不影响其他部分的效力 l合同无效不影响解决争议方法条款的效力 3. 合同的效力 3.5 免责条款 《合同法》第53条:合同中的下列免责条款无效 : n造成对方人身伤害的; n因故意或者重大过失造成对方财产损失的 。 3. 合同的效力 3.5 免责条款 注意:法律并不禁止当事人在合同之中规定免责条款,法 律规制免责条款的理由主要有两点: n法律限制某些过于苛刻的免责条款是为了保护合同关系 中的弱势一方,保障实体上的公平; n法律限制当事人预先免除故意或重大过失情形中的责任 ,具有避免和减少社会资源浪费的意义。 3. 合同的效力 3.6 效力待定合同 l概念:合同虽然已经成立,但其因不完全符合合同生效 条件的规定,合同尚处于未生效状态,其生效与否取决 于有权人是否表示承认。 l种类: n无行为能力和限制行为能力人所订立的依法不能独立订 立的合同; n无权代理人以被代理人名义订立的合同(狭义的无权代 理合同); n无处分权人处分他人财产订立的合同 l经法定代理人追认后有效,但纯获利益的合同 或与其年龄、智力、精神状况相适应订立的合 同,不必经法定代理人追认。 l相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追 认,法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。 l合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利, 并以通知方式作出。 l此类合同指行为人没有代理权、超越代理权或 者代理权终止后以被代理人名义订立合同,未 经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由 行为人承担责任; l相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认 ,被代理人未作表示的,视为拒绝追认。 l合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利, 并以通知方式作出。 无权处分人处分他人财产,经权利人追认 或者无处分权人订立合同后取得处分权的 ,该合同有效。 善意取得制度 l 善意取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将 动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出 于善意,就可依法取得对该动产的所有权,受让人在取 得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财 产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。 l善意取得制度的意义 n保护交易安全,提高交易效率 n促进商品流通,维护商品流通的稳定性 n彰显诚实信用和公平的原则精神 l不适于遗失物、盗窃物、抢夺物。 ￿ 3. 合同的效力 3.7 可变更、可撤销合同 l合同虽然成立,但由于法定事由,享有变更权和撤销权 的一方当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或撤 销其合同。 l种类: l因重大误解订立的合同; l订立合同时显失公平的; l一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真 实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法 院或仲裁机构变更或撤销。 重大误解 《民法通则意见》第71条: 行为人因对行为的性质、对方当事人、标 的物的品种、质量、规格和数量等发生错 误认识,使行为的后果与自己的意思相悖 ,并造成较大损失的,可以认定为重大误 解 。 显失公平 《民法通则意见》第72条: 一方当事人利用优势或对方没有经验,致 使双方的权利与义务明显违反公平、等价 有偿的原则的,可以认定为显失公平。 乘人之危 《民法通则意见》第70条: 一方当事人乘对方处于危难之机,为谋取 不正当利益,迫使对方做出不真实的意思 表示,严重损害对方利益的,可以认定为 乘人之危。 3. 合同的效力 3.7可变更、可撤销合同 l撤销权的行使 对于可变更、可撤销的合同,当人有权诉请法院或仲 裁机构予以变更、撤销,当事人请求变更的,人民法院 或者仲裁机构不得撤销。 l撤销权的消灭 《合同法》55条,有下列情形之一的,撤销权消灭: l具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日 起一年内没有行使撤销权; l具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自 己的行为放弃撤销权。 3. 合同的效力 3.7 可变更可撤销合同 l被撤销合同的法律后果 l被撤销合同自始无效;合同部分无效,不影响其他部分 的效力;合同无效不影响解决争议方法条款的效力。 n合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予 以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿 。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方 都有过错的,应当各自承担相应的责任。 n当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的, 因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 小 结 无订约能力无订约能力 无权代理无权代理 (狭)(狭) 无处分权无处分权 有效有效无效无效效力待定效力待定 欺诈胁迫害欺诈胁迫害 国家恶意串国家恶意串 通通 合法掩盖非合法掩盖非 法法 违法、公共违法、公共 利益利益 订约能订约能 力力 意思表意思表 示真实示真实 合法合法 重大误解重大误解 显失公平显失公平 欺诈胁迫欺诈胁迫 乘人之危乘人之危 可变更可撤销可变更可撤销 生效时间生效时间 自始无效、部分无效自始无效、部分无效相对人催告权、撤销权相对人催告权、撤销权法院、仲裁机构行使法院、仲裁机构行使 4. 合同的履行 4.1 合同履行的原则 l全面履行原则 :全面、适当地履行 l诚实信用原则:根据合同的性质、目的和交易 习惯履行通知、协助、保密等义务。 4.2 合同漏洞的补充 l协议补充 l根据合同有关条款或交易习惯补充 l法定补充 4. 合同的履行 4.2 合同漏洞的补充 l法定补充 《合同法》62条 :当事人就有关合同内容约定不明确,依 照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定: l质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没 有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同 目的特定标准履行。 l价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场 价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的, 按照规定履行。 4. 合同的履行 4.2 合同漏洞的补充 l法定补充 l履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地 履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的 ,在履行义务一方所在地履行。 l履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可 以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。 l履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履 行。 l履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。 4. 合同的履行 4.3 合同履行的主体:合同可以由第三人代为履行 《合同法》64条:当事人约定由债务人向第三人履行债务 的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约 定,应当向债权人承担违约责任 《合同法》65条:当事人约定由第三人向债权人履行债务 的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务 人应当向债权人承担违约责任。 4. 合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 l所谓抗辩,是指一切用以对抗请求的防御手段 。合同的抗辩指基于合法事由拒绝履行合同。 l我国合同法规定的抗辩权: l同时履行抗辩权 l后履行抗辩权 l不安抗辩权 4. 合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 n同时履行抗辩权: n概念:双务合同中应当同时履行的一方当事人有证据证 明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适 当履行,到履行期时其享有不履行或者部分履行的权利 。 n发生条件: n双务合同 n合同未约定履行先后顺序 n一方当事人有证据证明同时履行的对方当事人不能履行 合同或者不能适当履行合同。 4.合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 n同时履行抗辩权: n同时履行抗辩权的适用 n一方当事人有证据证明对方当事人在同时履行的时间不 能履行义务,到同时履行的时间该当事人享有不履行合 同的权利。例如,卖方在同时履行的日期根本无法供货 ,买方在同时履行的日期有权不付款。 n一方当事人有证据证明对方当事人在同时履行的时间只 能部分履行,该当事人有权就其不能履行部分拒绝给付 ,只为相应给付。 4. 合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 n同时履行抗辩权: n同时履行抗辩权的效力 同时履行抗辩权属延期的抗辩权,只是暂时阻止对方 当事人请求权的行使,非永久的抗辩权。对方当事人完 全履行了合同义务,同时履行抗辩权消灭,当事人应当 履行自己的义务。当事人行使同时履行抗辩权致使合同 迟延履行的,迟延履行责任由对方当事人承担。 4. 合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 n后履行抗辩权: n概念 :双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者 不适当履行,到履行期限的对方当事人享有不履行、部 分履行的权利。 l发生条件: n双务合同 n合同履行有先后顺序 n应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。 4.合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 n后履行抗辩权: n后履行抗辩权的适用 n先履行的当事人不履行义务,已到履行期的应当后履行 的对方当事人享有不履行合同的权利。例如出租方不交 付租赁物,承租方有权不付租金。 n应当先履行的当事人不适当履行合同造成根本违约,对 方当事人享有不履行的权利。例如,供货方交付假冒商 品、购买方有权不付货款。 n应当先履行的当事人不适当履行构成部分履行,对方当 事人有权就未履行部分拒绝给付,只对其相应给付。例 如一万吨大米的买卖合同,卖方只交付了八千吨大米, 尚欠二千吨。买方应当支付八千吨大米的价金,有权不 付二千吨大米的价金。, 4. 合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 n后履行抗辩权: n后履行抗辩权的效力 后履行抗辩权属延期的抗辩权,只是暂时阻止对方当 事人请求权的行使,非永久的抗辩权。对方当事人完全 履行了合同义务,后履行抗辩权消灭,当事人应当履行 自己的义务。当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履 行的,迟延履行责任应由对方当事人承担。 4 合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 n不安抗辩权: n概念:又称先履行抗辩权,指双务合同中应当先履行的 当事人有证据证明对方不能履行义务,或者有不能履行 合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前 ,有权中止履行合同义务。 n发生条件: n双务合同 n履行合同有先后顺序 n先履行一方有证据证明对方当事人已经丧失或可能丧失 履行债务的能力或到期后可能将不履行合同。 4. 合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 n不安抗辩权: n不安抗辩权的效力: n不安抗辩权属延期抗辩权,当事人仅是中止合同的履行 并负有通知义务。倘若对方当事人提供了担保或者做了 对待给付,不安抗辩权消灭,当事人应当履行合同。 n 应当先履行的当事人行使了不安抗辩权,对方当事人既 未提供担保,也不能证明自己的履行能力,行使不安抗 辩权的当事人有权解除合同。 n当事人行使不安抗辩权错误的,应当承担违约责任。 4 合同的履行 4.4 合同履行中的抗辩权 n不安抗辩权: n不安抗辩权的种类: 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下 列情形之一的,可以中止履行: (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情 形。 当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责 任。 4. 合同的履行 l同时履行抗辩权——同时履行,互为前提 l后履行抗辩权——我后,对方不履约或不合约 ,我拒付 l不安抗辩权——我先,我感不安,有证据,我 拒付 5. 合同的担保 5.1 担保的概念和种类 l 担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而 特别规定的,以第三人的信用或特定财产保障 债务人履行义务的制度。 物的担保物的担保资金的担保资金的担保 人的担保人的担保 担保担保 5. 合同的担保 5.1 担保的概念和种类 l担保形式: l人的担保:以人的信用提供的债权实现的保障,如保证 。 l物的担保:以物的形式提供的债权实现的保障,包括抵 押权、质权、留置权。 l资金的担保:以资金的形式提供的债权实现的保障,如 定金。 物的担保物的担保 抵押抵押质押质押留置留置 人的担保人的担保 保证保证 资金的担保资金的担保 定金定金 5. 合同的担保 5.1 担保的概念和种类 l反担保 第三人为债务人向债 权人提供担保时,债务 人为第三人提供的担保 是反担保。反担保适用 担保法的规定。 5. 合同的担保 5.2 担保合同 l担保合同:债权人与担保人之间订立的,明确相互之间 担保权利义务关系的协议,包括保证合同、抵押合同、 质押合同和定金合同。 注意:担保合同的当事人是担保人和债权人 担保合同和主合同的关系:担保合同是主合同的从合同, 主合同无效,担保合同无效,担保合同另有约定的,从 其约定。 5 合同的担保 5.2 保证 l概念:保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履 行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行 为。 l保证人的范围: l具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可 以作保证人。 l国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政 府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 l学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会 团体不得为保证人。 l企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范 围内提供保证。 《担保法解释》第16条: “从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人 的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所 签订的保证合同应当认定为有效。” 5. 合同的担保 5.2 保证 l共同保证:同一债务有两个以上保证人的,保证人应当 按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约 定保证份额的,保证人承担连带责任。 l保证合同:债权人与保证人之间订立的、确认相互之间 保证权利义务关系的协议。 保证合同的方式 《民通意见》第108条:“保证人向债权人保证债务人履 行债务的,应当与债权人订立书面保证合同,确定保证 人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立书面 保证合同,但在主合同中写明保证人的保证范围和保证 期限,并由保证人签名盖章的,视为书面保证合同成立 。公民间的口头保证,有两个以上无利害关系人证明的 ,也视为保证合同成立,法律另有规定的除外。 5. 合同的担保 5.2 保证 l保证方式 l一般保证:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行 债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般 保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债 务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可 以拒绝承担保证责任。(先诉抗辩权) l连带保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对 债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证 的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务 的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证 人在其保证范围内承担保证责任。 保证的方式 注意: l一般保证和连带责任保证的根本区别点在于一般保证人 拥有先诉抗辩权。 •保证合同中出现“不能履行”或“不能偿还”的表述所体现 的是一般保证; •而“没有履行”或“不履行”、“未还款”等表述则是连带责 任保证的主要特点。 l对于保证责任的方式,当事人有约定的,从其约定,当 事人未约定的,推定为连带责任保证。 5. 合同的担保 5.2 保证 l保证责任范围: l保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、 损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有 约定的,按照约定。 l当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不 明确的,保证人应当对全部债务承担责任。 5. 合同的担保 5.2 保证 l主债权债务的转让对保 证的影响 l保证期间,债权人依法 将主债权转让给第三人 的,保证人在原保证担 保的范围内继续承担保 证责任。保证合同另有 约定的,按照约定。 债务人 债权人 担保人 债权 受让人 借款 担保合同 担保责任 债 权 转 让 5 合同的担保 5.2 保证 l主债权债务的转让对保 证的影响 l保证期间,债权人许可 债务人转让债务的,应 当取得保证人书面同意 ,保证人对未经其同意 转让的债务,不再承担 保证责任。 债务人 债权人 债务 受让人 担保人 借款 担 保 合 同 债 务 转 让 还款 同意 5. 合同的担保 5.2 保证 l主合同的变更对保证的影响 l债权人与债务人协议变更主合同的,如未取得保证人同 意,保证人仍在原保证合同规定的范围内承担保证责任 或者按照修改后的主合同承担较轻的保证责任。 l债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证 人书面同意的,保证期间为原合同约定或者法律规定的 时间。 5. 合同的担保 5.2 保证 l保证期间:指保证责任的存续期 l有约定的,从约定。但保证合同约定的保证期间早于或 等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主 债务履行期限届满之日起6个月。保证合同约定保证人 承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 ,视为约定不明,保证期间为主债务履行期限届满之日 起2年。 l保证合同没有约定保证期间的,保证期间为主债务履行 期届满之日起6个月。 5. 合同的担保 5.2 保证 l物的担保与人的担保 同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保 以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范 围内免除保证责任。 l不承担保证责任和保证人的追偿权 n不承担保证责任的情形有:主合同当事人双方串通,骗 取保证人提供保证的;主合同债权人采取欺诈、胁迫等 手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 n保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。 5. 合同的担保 5.3 抵押 l概念: 抵押,是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该 财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有 权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产 的价款优先受偿。 债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供 担保的财产为抵押物。 5. 合同的担保 5.3 抵押 l抵押物范围: 可抵押的财产: l抵押人所有的房屋和其他地上定着物; l抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产; l抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他 地上定着物; l抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其 他财产; l抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒 丘、荒滩等荒地的土地使用权; l依法可以抵押的其他财产。 5. 合同的担保 5.3 抵押 l抵押物范围: 下列财产不得抵押: l土地所有权; l耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用 权,但上述第⑤项除外; l学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会 团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; l所有权、使用权不明或者有争议的财产; l依法被查封、扣押、监管的财产; l依法不得抵押的其他财产。 5. 合同的担保 5.3 抵押 l抵押合同和抵押物登记 l抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 l订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定 在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有 权转移为债权人所有。(流质条款无效) 5. 合同的担保 5.3 抵押 l抵押合同和抵押物登记 l当事人以法律规定必须办理登记的财产抵押的,应当办 理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。 l当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记, 抵押合同自签订之日起生效。 l当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人 办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部 门。 必须办理登记的抵押物 n土地使用权 n房地产或厂房等建筑物 n林木 n航空器、船舶、车辆 n企业的设备和其他动产 5. 合同的担保 5.4 质押:分为动产质押和权利质押 l概念: 动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人 占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时 ,债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、 变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质 人,债权人为质权人,移交的动产为质物。 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合 同自质物移交于质权人占有时生效。 5. 合同的担保 5.4 质押:分为动产质押和权利质押 l权利质押的范围: l汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; l依法可以转让的股份、股票; l依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产 权; l依法可以质押的其他权利。 交付质物合同才生效 A B C 在先出借8000 在后出借9000 债务人出 质人 债权人 质权人 债权人 质权人 质物未交付 质物交付 C可抗辩B,C有权,B无权 质物出借要有约定 ——“使用”权不可脱离质权控制 债权人 质权人 出质人 债务人 质物 有合同,曾占有,后出借 第三人 5. 合同的担保 l质权人的权利和义务。 n质权人有权收取质物所生的孳息。 n质权人负有妥善保管质物的义务。债务履行期届满债务 人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的, 质权人应当返还质物。 孳息 孳息指某一特定物产生的收益,分为天然孳息和法 定孳息。天然孳息指因物的自然属性而获得的收益,如 果树结的果实、母畜生的幼畜。法定孳息指因法律关系 所获得的收益,如出租人根据租赁合同收取的租金、贷 款人根据贷款合同取得的利息等。 5. 合同的担保 5.5 留置(法定担保物权) l概念:是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债 务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依 照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变 卖该财产的价款优先受偿。 5. 合同的担保 5.5 留置(法定担保物权) l范围: l因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债 务人不履行债务的,债权人有留置权。 l法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。 l当事人可以在合同中约定不得留置的物。 l法定担保物权的效力优先于约定担保物权。 5. 合同的担保 5.5 留置(法定担保物权) l留置权的实现: •合法占有留置物——扣押不是留置 •基于主合同——主合同的标的物 •留置期不低于2个月(通知债务人在2个月内履行债务) •实现方式:协议折价、依法拍卖、变卖 •拍卖所得=受偿额(只能拍卖部分,超越债权数额部分 返还债务人,不足部分要求债务人补足。) 5. 合同的担保 5.6 定金 l概念:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的 担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回 。 l定金合同:当事人在定金合同中应当约定交付定金的期 限,定金合同从实际交付定金之日起生效。 5. 合同的担保 5.6 定金 l定金罚则: 给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定 金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返 还定金。定金应当以书面形式约定。 l定金数额:定金的数额由当事人约定,但不得超过主合 同标的额的20%。 l当事人在合同中既约定违约金,又约定定金的,一方违 约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款,但不能 同时适用。 6.合同的变更与转让 6.1 合同的变更:内容的变更 当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更 6.2 合同的转让 l合同权利的转让 n债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人, 但有下列情形之一的除外:①根据合同性质不得转让; ②按照当事人约定不得转让;③依照法律规定不得转让 。 6. 合同的变更与转让 l合同权利的转让 n债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转 让对债务人不发生效力。 n债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩, 可以向受让人主张。 6. 合同的变更与转让 6.2 合同的转让 l合同义务的转让 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当 经债权人同意。 l合同权利、义务的概括转移 当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和 义务一并转让给第三人。概括转移,当事人一方须经对 方同意。 7
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