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演者: 余亮晖先生 冯兆林余锡光会计师事务所有限公司 企业及中国部总监 日期: 二O一二年十二月十三日 1 内幕消息的有关法律及规则 概述: 《证券及期货条例》(「SFO」)(第571章)的修订将于 2013年1月1日生效,该条例对《香港联合交易所有限公司 (「联交所」)《证券上市规则》(「上市规则」)内其中一 项最重要的原则赋予法定地位。该条文向上市公司施加披露股 价敏感资料“Price Sensitive Information”(或内幕消息“Inside Information”)的一般责任。 2 内幕消息的有关法律及规则 概述: SFO有关内幕消息的披露与上市规则的现行制度相比,主要优点 是对遵守某些内幕消息资料披露要求建立正式的法定义务;而 法例提供一套关于披露内幕消息较明确的要求及清楚订明容许 不披露内幕消息的安全港条文(safe harbour);而因受违反法定 披露要求而引致金钱损失的人可循民事诉讼向违规人索偿。新 法例把我们在界定内幕消息及赋予披露该等数据的法定地位上 与其他海外司法权区(如欧盟(包括英国))更一致。 3 内幕消息的有关法律及规则 一、明确(Specific) v能够被识别,定义和毫不含糊地表达出来。但交易的所有详情 不需精确辨认,例如,某公司正面对财政危机,或某公司正考 虑在短期内配售股份,即使详情并未知悉,仍会被视为具体消 息。 v适用于一些可达到真实及具大量商业现实目标的商谈,但对明 确信息的一些模糊的愿望及一厢情愿的想法可能不是明确信息 。 4 “内幕消息”须同时具备下列三个元素: 二、必须对一般人而言不是已知的信息(Must be information that is not generally known) v即只有一少撮人而非市场一般知道的信息 (市场之定义为惯常或相当可能会进行该公司证券交易的人士) v即使有谣传、传媒揣测或市场期望,指某公司可能发生一项事件或一 组情况,即使上述讯息已被广泛流传,但却不等如该等消息或资料已 普遍为市场所知。 v对一般人而言已知的信息例子包括: §一般的外部事态发展,例如商品价格的变化或爆发流行疾病。 §SFO第15部之权益披露。 5 “内幕消息”须同时具备下列三个元素: 三、相当可能会对上市证券的价格造成重大影响(Likely to have a material effect on price) v有潜在内幕消息的公司须立即评估该消息是否可能对价格 有重大影响。 v如果该等消息或资料可能仅导致价格波动或轻微变动,便 不足以通过“相当可能会对价格造成重大影响”的测试。 v该等消息或资料必须相当可能导致达到重大变动的程度的 价格变动,方会构成内幕消息。 6 “内幕消息”须同时具备下列三个元素: v 公司有必需区分关于日常活动的消息或资料,与相当可能改 变公司的发展方向或显示其发展方向已出现改变的重大事件 及事宜。 v 一般而言,仅在年度或中期账目未发表前知悉其初稿内容或 知悉内部管理账目的内容,并不算是具体消息或资料。 v 知悉公司录得重大亏损或盈利,尽管不清楚确实的幅度,将 会构成具体消息或资料,并因此可构成内幕消息。 7 账目管理 v 除非有关消息属于该条例下任何安全港条文(safe harbor)的范围 ,否则公司必须“在合理地切实可行的范围内尽快 (as soon as reasonably practicable) ”向公众披露任何内幕消息。 v “在合理地切实可行的范围内尽快”指公司应即时采取在有关情 况下一切必要的步骤,向公众披露消息。 如:公司面对可能严重影响其业务及运作的事件,在发出公告前 ,应即时采取的必要步骤可能包括确定足够详情、对有关事宜 及其可能影响作出内部评估、在有需要时寻求专业意见,以及 核实有关事实 8 内幕消息应何时及如何披露 v 公司在向公众全面披露有关消息前,应确保该消息绝对保密。若公 司认为无法保持所需的机密性,或该消息可能已外泄,便应实时向 公众披露该消息。 v 若公司需要时间澄清某项事件或某组情况的详情及影响,然后才能 发表详尽公告以适当地通知公众,公司应考虑刊发“临时公告”。“临 时公告”须: a) 尽可能详细说明有关事件的内容;及 b) 列出未能刊发更详尽公告的原因。 公司应在合理地切实可行的范围内尽快刊发详尽公告。 9 内幕消息应何时及如何披露 v 公告所载的资料不得在重要的事实方面属虚假或具误导性, 或因遗漏事关重要的事实而属虚假或具误导性。有关资料在 所有要项上均须准确及完整,且不得具误导性或欺骗性,及 没有任何遗漏,致使有关资料产生误导。该等资料必须以清 晰及持平的方式呈述,即须平等地披露正面及负面事实。 v 在有关消息可能已不能再保密,但公司又未能发表任何公告( 不论是详尽公告或临时公告)的情况下,公司应考虑申请暂停 其证券的交易,直至能够披露有关消息为止。即使公司的证 券暂停买卖,亦不会减低须在合理地切实可行的范围内尽快 向公众披露内幕消息的责任。 10 内幕消息应何时及如何披露 v 为履行向公众作出披露的责任,公司应向市场整体披露内幕 消息,以确保所有市场使用者都能平等及同步取得相同消息 。 v SFO的法定披露机制将明确规定若公司透过联交所营运的电 子登载系统作出披露,便足以履行其确保公众能平等、适时 及有效地取得其披露的内幕消息的责任。因此,证监会期望 公司利用这个渠道散发内幕消息。再者,根据《上市规则》 ,公司须透过联交所的电子登载系统刊发内幕消息公告。 11 内幕消息应何时及如何披露 v 公司可采用其他方式散发消息,例如透过新闻服务机构或通 讯社发表新闻稿、在香港召开记者招待会及/或于公司网站 刊登公告,但采用该等方式本身可能不足以履行确保公众能 平等、适时及有效地取得该消息的责任。 12 内幕消息应何时及如何披露 v 在即将修订的SFO内,订明: 「如有以下情况,上市公司即属已知道内幕消息: (a)该公司的高级人员在以该公司的高级人员的身分执行职能时 ,知道或理应知道该消息;及 (b)一名合理的人,如以该公司的高级人员的身分行事,会认为 该消息属关乎该公司的内幕消息。」 v 公司的每一高级人员,均须不时采取一切合理措施,以确保 有妥善的预防措施,防止该公司违反披露规定。 13 合规及管理监控的责任 v 如公司违反披露规定,在以下情况下,该公司的某高级人员 亦属违反该项披露规定: a) 该项违反是由该高级人员的蓄意、罔顾后果或疏忽的行为所 导致;或 b) 该高级人员没有不时采取一切合理措施,以确保有妥善的预 防措施,防止该项违反 14 合规及管理监控的责任 v 即是说,只有在以下情况下,高级人员才会负上法律责任: i. 公司违反披露规定;及 ii. 该项违反是由该高级人员的蓄意、罔顾后果或疏忽的行为所 导致。 15 合规及管理监控的责任 v “高级人员”,指董事(包括非执行董事)、经理或秘书, 或其他参与公司管理的人。在考虑某人是否“经理”时,该 人的实际责任较其正式职衔重要。“经理”通常指在董事会 的直接授权下负有管理责任的人,任何人如履行等同“经理 ”的职责,通常会被视为参与管理公司的人。 16 合规及管理监控的责任 v 在高级人员实际知悉本应披露的消息或数据的情况下,“蓄 意”(intentional)、“罔顾后果”(reckless)及“疏忽”(negligent)的 涵义可概述如下: “蓄意”:要构成蓄意的行为,必须有证据证明该高级人员意图 使公司不披露根据披露规定须予披露的消息或数据。 “罔顾后果”:罔顾后果的行为是指该高级人员察觉存在公司如 不披露该消息或数据则可能违反披露规定的风险,而就他 所知的情况而言,承担该风险是不合理的做法。 17 合规及管理监控的责任 “疏忽”:疏忽的行为是指该高级人员没有运用一名合理的高级 人员在其处境下会运用的谨慎、技能或预见,以确保或致使公 司遵守披露规定。 基于非执行董事一般不会参与公司的日常运作,董事会设立及 监察主要内部监控程序的责任,对非执行董事来说尤其重要, 因为这是他们较有可能直接参与的范畴。 18 合规及管理监控的责任 v 公司应设立及维持适当而有效的系统及程序,确保能尽速识 别、评估及提交董事会知悉高级人员所知的任何重要消息或 资料,以决定是否有需要作出披露。 v 为确保公司履行责任披露关于其财政状况、业务表现或对业 务表现的展望出现重大变动的内幕消息,董事会应设立及维 持适当而有效的汇报程序,确保相关财务及营运数据以适时 和系统化的方式传达。 19 合规及管理监控的责任 v 公司的高级人员负有确保公司履行披露责任的最终责任。 v 高级人员须采取一切合理措施,以确保有妥善的预防措施防 止公司违反法定披露规定,包括设立及维持适当的内部监控 及汇报系统。如公司违反规定的事件可归因于任何高级人员 未有采取一切合理措施以确保有妥善的预防措施,或由于其 任何蓄意、罔顾后果或疏忽的行为所致,有关高级人员亦须 承担法律责任。 20 合规及管理监控的责任 公司及个别董事及高级人员违反法定披露要求会导致包括以下 一个或多个的法律后果: v对公司及/或个别董事或高级人员罚款上限港币800万元。 v取消该董事或高级人员担任该公司董事或以其他方式参与该公 司之管制,年期可达五年。 21 法律后果 v对该董事或高级人员实行“冷淡对待令”(“cold shoulder” order), 最高可达五年(即被处分人士将于该期间内不能使用证券设施, 如股票买卖或购并等)。 v对该公司作出“停止及克制”令(“cease and desist” order)(即不可 再违反法定披露要求的命令)。 22 法律后果 v 为了在适时披露内幕消息的规定,与避免过早披露以致损害 公司的合法权益之间,取得适当平衡,该条例设有安全港条 文,允许公司在若干指明情况下暂不披露内幕消息。 23 安全港 v 安全港包括以下五种情况: 1) 如作出某项披露是被某法律法规或法庭命令所禁止,或会 构成违反某法律法规或法庭命令的限制 2) 该消息关于未完成的计划或商议 24 安全港 v 安全港包括以下五种情况: 3) 该消息关于商业秘密 “商业秘密”一般指: •在该公司的行业或业务中使用; •属机密数据(即尚未存在于公众领域); •一旦向竞争对手披露,可能会实质或严重损害该公司的商 业利益;及 •只限于少数有需要知道的人员传阅。 25 安全港 商业秘密可能关于发明品、制作工序或客户名单。例如,某公 司发明了一种新药品,或会留待产品专利权注册完成后,才披 露有关消息。然而,公司不可将合约协议的商业条款及条件或 某公司的财务资料视为商业秘密,因这些并非该公司拥有的专 有资料或所有权权利。 26 安全港 v 安全港包括以下五种情况: 4) 该消息关于政府外汇基金或某执行中央银行职能的机(包括香 港以外地方的机构)向该公司提供流动资金支持; 5) 证监会豁免披露该消息:须把向联交所递交向证监会的申请文 件复印本,也应迅速向联交所递交证监会的决定复印本。 第(2)至(5)项豁免,应有合理的措施以保存消息的机密性, 一旦消息不能保密,必须在合理地切实可行的范围内尽快向公 众披露。 27 安全港 v 安全港条文不适用于受合约禁止披露的消息或资料。公司不 能凭协议中的条款规定订约各方不得披露有关协议或协议所 涉及交易的消息或资料,作为不作披露的所据理由。合约条 款及条件不得凌驾于法例规定之上。 28 安全港 v 设立监控措施来监察业务及企业发展及事件,以便能迅速认 别及上报任何可能构成内幕消息的资料。 v 设立定期财务汇报程序,以便能有系统及适时地识别及上报 关键的财务及营运数据。 v 检查、确定及更新可能导致出现内幕消息的因素。 29 合理措施 v 确保雇员有充分的知识和了解有关资料披露的要求,避免资 料外泄。 v 制定适当的程序以回应谣传、媒体揣测或市场预测 v 审视演示文稿材料才向分析员或媒体作简报。 v 确保所有的口头或书面发布之材料应遵循政策的披露要求 30 合理措施 v 公司一般并无责任对传媒揣测、市场谣传或分析员报告作出 回应。 v 若公司并无内幕消息,但传媒报道或市场谣传载有虚假或不 实的资料,则公司无须根据SFO作出进一步的披露。 31 处理传媒揣测、市场谣传及分析员报告 v 公司回答分析员的问题或审阅分析员的报告草稿时,应确保 不会提供内幕消息。 v 在某些情况下,公司并无内幕消息,但有分析员报告有错失 或错误理解。在此情况下,除非公司知道与该分析员报告有 关而尚未披露的内幕消息,否则严格来说SFO并无规定公司 须作出纠正或澄清。 32 处理传媒揣测、市场谣传及分析员报告 v 因应上述内幕消息披露成为法定责任,联交所也对《上市规 则》作出修订。《上市规则》的修订旨在确保《上市规则》 所施加的责任不会与法定披露责任重叠。 v 根据证券及期货条例第21条,联交所须在合理切实可行的范 围内,尽其能力确保一个有秩序、消息灵通和公平的市场, 以便在交易所之上市证券能在市场上买卖。 33 联交所《上市规则》的相应修订 v 联交所也会监察市场,在适当或必要时作出查询和根据《上 市规则 》指令公司短暂停牌(trading halt)。 v “短暂停牌”指公司的证券交易按要求或指令中断不超过两个交 易日以待按《上市规则》规定披露资料。 34 联交所《上市规则》的相应修订 v 若交易所得悉可能出现违反内幕消息条文的情况,会将事 件转介予证监会。除非证监会认为其根据《证券及期货条 例》跟进有关事宜并不恰当,而交易所认为对可能违反《 上市规则》的事宜按《上市规则》采取行动为合适,否则 交易所不会根据《上市规则》采取纪律行动。 35 联交所《上市规则》的相应修订 v 《上市规则》除规定上市公司须根据内幕消息条文披露内幕 消息,亦规定若在交易所认为上市公司的证券出现或可能出 现虚假市场时,上市公司经咨询交易所后,必须在合理切实 可行的情况下尽快公布避免其证券出现虚假市场所需的资料 。 v 如有导致虚假市场的内幕消息出现而上市公司就此内幕消息 向证监会申请豁免披露,在证监会未有决定前,上市公司须 申请其证券短暂停牌。 36 联交所《上市规则》的相应修订 演說完畢 謝謝! 37
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