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国际私法第三章

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国际私法第三章 第三章国际私法
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第一节 冲突规范的概念、结构和特点 第二节 连结点(重点) 第三节 冲突规范的类型 第四节 准据法表述公式(重点) 第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理 限制 第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正 义”与“实体正义”的辩证关系(难点) 第七节 识别(重点) 第三章 冲 突 规 范 冲突规范(conflict rules)又称“法律适用规范 ”(rules of application of law)、“法律选择规范 ”(choice of law rules),是指在处理涉外民事关系 时,在有两个或两个以上的国家的民法根据有关 的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系的情 况下,指定应该适用其中哪一国法律作为准据法 的规范。 第一节第一节 冲突规范的概念、结构和特点冲突规范的概念、结构和特点 一、冲突规范的概念一、冲突规范的概念 1、冲突规范具有不同于一般的法律规 范的结构。 2、冲突规范不同于一般实体法规范。 3、冲突规范不同于一般程序法规范。 二、冲突规范的特点二、冲突规范的特点 三、冲突规范的结构 范围:又称指定原因或连结对象, 它是冲突规范所要适用的对象或要认 定的事实或所要解决的法律问题。 准据法:准据法:指的是范围中的某种涉外指的是范围中的某种涉外 民事关系应适用的法律。民事关系应适用的法律。 “侵权行为的损害赔偿适用侵权行 为地法” “人的能力适用其属人法” “物权适用物之所在地法” 连结点(point of contact),又称连结 因素(connecting factors),它是指冲突 规范就范围中所要解决的问题指定应适 用何国法律所依据的一种事实因素。 第二节第二节 连结点连结点 一、连结点的概念一、连结点的概念 【思考】目前国内有学者认为:连 结点“是从法律关系的构成要素中 选择出来的、用来选择准据法的媒 介”。你怎么看待这种观点? 二、连结点的分类 三、连结点的选择 (一) 连结点的选择不是一成不变 的,而是随着客观情况的变化而 变化的。 以属人法联结点的变化为例: 住所地→国籍(法国民法典)→ 住所地的恢复→惯常居所 三、连结点的选择 (二) 一个新的连结点的形成与发 展是有客观根据的,是与国际经 济活动的发展密切相连的。 Eg.当事人意思自治原则 最密切联系原则 一日本人在中国发生交通事故案 • 2000年,有一日本人驾驶我国牌照汽车 ,在中国西安市朱雀大街发生车祸,撞倒 一菲律宾人,受害人乘飞机到新加坡后死 于新加坡。确定死因是车祸内伤所致。汽 车保险由我国保险公司承保。该日本人在 西安有住所,被害人的厉害关系人在西安 市中级人民法院起诉,请求民事赔偿。 案件分析 法院受理:市中院以被告住所地或侵权行为地 为管辖根据,受理汽车事故民事损害赔偿请求 法律冲突:法院地——中国法,驾驶人国籍— —日本法,受害人国籍——菲律宾法,汽车保 险——中国法,损害事实发生地——中国法 ,损害结果发生地——新加坡法。 案件分析 冲突规范:我国《民法通则》第146条规定: 侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。 解释连结点,寻找准据法:侵权行为发生地和 侵权结果发生地不一致时,中国法院可以选择 其中之一,侵权行为地在中国。 解释、适用准据法:依中国《民法通则》的有 关实体法做出判决。 四、连接点的软化处理 (一) 用灵活开放性的连结点取代传统冲 突规范中僵固的封闭性的连结点 《涉外民事关系法律适用法》第3条:“ 当事人依照法律规定可以明示选择涉外 民事关系适用的法律。” (二) 增加连结点的数量从而增加可 供选择的法律 《涉外民事关系法律适用法》第22 条:“结婚手续,符合婚姻缔结地 法律、一方当事人经常居所地法律 或者国籍国法律的,均为有效。” (三) 对同类法律关系进行划分依其 不同性质规定不同连结点 《涉外民事关系法律适用法》第41条规 定了合同法律适用的一般规则,42和43 条又对消费者合同和劳务合同规定了特 殊的法律适用规范。 (四) 对于一个法律关系的不同方面 进行分割分别采用不同的连结点 《涉外民事关系法律适用法》第41条虽 然是对当事人意思自治的确认,但是其 缔约能力还得根据11条和12条另行确定 。 五、互联网的应用对传统连结 点提出的挑战 Eg.2000年4月共同向法国法院起诉美国的雅虎 网络公司,认为该公司的雅虎美国站收录了一 个拍卖纳粹物品的站点。法国用户可通过雅虎 进入到这个拍卖网站。诉状称,雅虎公司的这 种做法严重地伤害了他们的感情,侵犯了他们 的权利。 第三节 冲突规范的类型 一、单边冲突规范 二、双边冲突规范 三、重叠性冲突规范 四、选择性冲突规范 一、单边冲突规范 直接规定某种涉外民事关系只适 用内国法或只适用外国法的冲突规范 。 Eg.《德国民法施行法》第15条规定 , “夫妻财产制,在结婚时夫为德 国人,则依德国法”。 二、双边冲突规范 并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法 还是外国法,而只抽象地规定一个指引确定准 据法的连结点,表明什么问题应适用何地法律 ,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连 结点在内国还是某外国。 Eg.意大利民法典第19条第1款规定:“夫妻之 间的财产关系,依结婚时夫的本国法”。 三、重叠适用的冲突规范 指对“范围”所指的法律关系或法律 问题必须同时适用两个或两个以上连结点 所指向国家的法律的冲突规范。 Eg.日本《法例》第16条规定:“离婚, 依其原因发生时夫之本国法,但其原因事 实非日本法亦认为离婚之原因者,法院不 得为离婚之宣告。” 四、选择适用的冲突规范 指包含两个或两个以上的连结点, 但只需选择适用其中一个连结点所指 定的国家的法律来处理某一涉外民事 关系。 (一)无条件的选择性冲突规范 1995年《意大利国际私法制度改革法》 第28条规定:“就结婚形式而言,如依婚 姻举行地法,或依婚姻举行时夫妻任一方 的本国法,或依婚姻举行时夫妻双方共同 居住地法,被认为有效,则该婚姻形式被 认为有效。” (二)有条件的选择性冲突规范 Eg.奥地利联邦《1978年国际私法法规》第19 条规定:“夫妻财产,依当事人明示选择的法 律,无此协议选择的法律时,依结婚时支配婚 姻人身效力的法律。” 1984年《秘鲁民法典》第2083条规定,婚姻 中子女地位的确认,适用婚姻举行地法或子女 出生时的婚姻住所地法,视其中哪一法律最有 利于子女的准正而定。 【中国《民法通则》第146条】 侵权行为的损害赔偿,适用侵权行 为地法律。 当事人双方国籍相同或者在同一国 家有住所的,也可以适用当事人本国 法律或者住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华 人民共和国领域外发生的行为是侵权 行为的,不作为侵权行为处理。 第四节第四节 准据法表述公式准据法表述公式( (系属公式系属公式 ) ) 一、准据法表述公式的概念 二、准据法表述公式的基本类型 把一些解决法律冲突的规则固定化, 使它成为国际上公认的或为大多数国家 采用的处理原则,以便解决同类性质的 法律关系的法律适用问题。 一、准据法表述公式的概念一、准据法表述公式的概念 名称含 义 适用问题 属人 法 法律关系主体的国籍 ,住所或惯常居所地 法。 身份、能 力、继承 、亲属等 问题。 物之 所在 地法 法律关系客体所在国 的法律。 物权、特 别是不动 产物权的 问题。 行为地法 法律行为发生地所 属法域的法律,有 合同缔结地法、合 同履行地法、婚姻 举行地法和侵权行 为地法四种形式。 主要是 法律行 为的方 式问题 。 当事人合 意选择的 法律 双方当事人自行选 择的那个法域的法 律。 主要是 合同问 题。 法院 地法 审理案件的法院所在 地法。 程序等问 题。 旗国 法 旗帜所属国家的法律 。 船舶、航 空器等运 输工具问 题。 最密 切联 系地 法 与国际民商事关系有 最密切联系的地方的 法律。 合同、侵 权等问题 。 第五节 法律选择的方法和 法院地法适用的合理限制 一、法律选择的方法一、法律选择的方法 二、法院地法适用的合理限制二、法院地法适用的合理限制 标准 1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说 2 法律关系分类方 法 法律关系的性质 法律关系本座说 3 最密切联系方法 最密切联系地 最密切联系原则 4 政府利益分析方 法 法律背后的政府 利益 政府利益分析说 5 结果选择方法 相关国家的实体 法规则 优先选择理论 6 当事人合意选择 的方法 当事人的合意选 择 当事人意思自治 7 有利于判决的承 认与执行方法 判决的有效执行 方法 学说 案例:1963年美国纽约法院审理的 Babcock V. Jackson案 1963年9月,住所在美国纽约州的 Jackson夫妇邀请同住一城的Babcock小 姐一同驱车去加拿大做周末旅行。汽车 由Jackson驾驶。当汽车到达加拿大安 大略省时,突然失控发生车祸,致使 Babcock严重受伤。Babcock回纽约后 ,便向法院提起诉讼,要求Jackson赔 偿损失。 如果依法律的性质决定法律的选择: • 首先要看上述乘客法规是强行法还是任意法, 如果是强行法就适用纽约州法; • 如果是任意法,就要进一步分析这种乘客法规 是属人法还是属地法,若是属地法,则适用纽 约州法; • 若是属人法,则根据纽约州的冲突规范决定应 适用的法律,由于纽约州的冲突规范规定:侵 权行为适用侵权行为地法,此案适用安大略的 法律,不支持原告主张。 如果依法律关系的性质决定法律的 选择: • 首先要分析上述案件中当事人之间的法律关系 是实质问题还是程序问题,如果是程序问题, 就适用纽约州的法律; • 如果是实质问题,就要进一步分析它属于人、 物、债、行为中的哪一类,最后确定它是侵权 行为; • 然后根据纽约州的冲突规则:侵权行为适用侵 权行为地法,最终适用安大略省法律,不支持 原告主张。 如果依最密切联系原则决定 法律的选择 : • 首先分析与该案有关的所有客观联系与社会联 系,包括当事人的住所地、侵权行为发生地、 侵权结果发生地、旅行的出发地、目的地、车 辆牌照登记地、当事人之间的其他社会关系集 中地等等; • 然后分析这些不同联系因素对此案的重要程度 ,最后确定纽约州与该案有最密切联系,因而 适用纽约州法律,支持原告主张。 如果依政府利益分析决定法律的 选择 : • 首先要分析纽约州和安大略省有关乘客法规的 政策的目的。 • 在本案中,由于车辆登记地和当事人住所均在 纽约州,安大略省对适用其法律没有利益要求 ,而只有纽约州有利益要求,因此,安大略省 与纽约州之间的法律冲突是“虚假法律冲突” 。只适用有政府利益的州的法律,因此适用纽 约州法律,支持原告主张。 如果依结果选择方法决定法律 的选择 : • 直接对安大略省的乘客法规和纽约州的乘客 法规进行比较,看哪一个规则更公正,更适 合解决本案纠纷。 • 就本案的具体情况,就是看法官认为给予原 告赔偿更公正,还是不给原告赔偿更公正, 这取决于每个具体法官的判断、经验和司法 良知。 (一) 法院地法适用的机率 (二) 无节制地扩大法院地法的适用不 符合发展国际民商关系的要求 (三) 法院地法适用的合理限制方面的 新进展 【【思考与讨论思考与讨论】】如何理解:国际私法的如何理解:国际私法的 诞生,就意味着法院地法的适用应受到诞生,就意味着法院地法的适用应受到 限制。限制。 第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“ 冲突正义”与“实体正义”的辩证关系 一、冲突规范的确定性与灵活性问题 二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义” 问题 一、冲突规范的确定性与灵活性问题 “以萨维尼的法律关系本座说为代表的逻 辑推理的教条论方法” “起源于美国冲突法革命的以政府利益分 析说为代表的功能论的方法 ” 二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题 冲突正义 实体正义 【实体法的“三段论”推理】 凡向他人发出含有充分必要条件的确定性要约 者,在其有效期限内他人对要约作出承诺,合 同即告成立。现甲向乙发出了这样的要约,并 在有效期限内得到了乙的承诺,因此,甲与乙 之间已成立了合同关系,甲必须受合同约束。 【冲突法的双重“三段论”推理】 第一个三段论:“侵权行为的构成及责任应适 用侵权行为地法”;现甲的行为被受害人丙指 控为侵权;故判断甲是否已构成侵权并承担何 种责任应依甲为该行为的所在地(乙国)法律来 裁判。 第二个三段论:乙国法规定凡不法侵害他人人 身或财产并致其损害者,应承担侵权的损害赔 偿责任;且此种责任既包括财产损害亦包括精 神损害;现查甲方对丙在乙国所为的行为既是 不法的,同时又已致丙人身与财产上的损害; 故甲应承担丙因甲的不法行为而遭致的财产与 精神损害赔偿责任。 【思考】能否认为:在任何传 统的“管辖权选择规则”中都只 有加上“内容或结果”导向的规 定才能把“冲突正义”和“实体 正义”统一起来? 是指依据一定的法律观点或法律概 念,对有关事实情况的性质作出“定 性”或“分类”,把它归入特定的法 律范畴,从而确定应援用哪一冲突规 范的法律认识过程。 第七节第七节 识别识别 一.识别的概念一.识别的概念 【安东夫人诉巴特罗案】 安东夫妇均为马耳他人,安东夫人在丈夫死 后要求取得其丈夫所遗土地的收益。安东夫妇 结婚时住所地是马耳他,婚后移居当时的法国 殖民地——阿尔及利亚,在那里购买了地产。 安东夫人在阿尔及利亚法院提起诉讼,要求根 据马耳他法律,享有夫妻共同财产的一半以及 死去丈夫地产的1/4用益权。 【安东夫人诉巴特罗案】 当时的马耳他法律规定:未亡配偶以配偶 身分可以取得已亡配偶的遗产;未亡配偶 可以取得已亡配偶1/4的地产用益权。而当 时的法国法规定:未亡配偶可以以继承人 身份取得已亡配偶的遗产,但是未亡配偶 不得取得已亡配偶地产的用益权。 分析:如果根据马耳他的法律观点,安东夫 人的请求的性质应定为配偶权利,那么根据法 国关于解决涉外夫妻财产关系的冲突规范,应 适用马耳他法律,即配偶权利依结婚时当事人 的住所地法,其结果是安东夫人依法可以取得 土地收益的四分之一;如果根据法国法的观点 ,将其性质定为不动产继承,则应该适用法国 法,结果依据法国的冲突规范的规定,不动产 继承依物之所在地法,即法国法,安东夫人则 不能取得土地的收益权。 【1908年英国奥格登案】(P98) 假设英国法院依法国法将须经父母同意 的要件识别为婚姻能力问题,就要适用 英国法中另一条冲突规范——“婚姻能 力适用当事人住所地法”,即法国法, 这样就应承认法国法院的宣告婚姻无效 的判决,并驳回英国原告的请求。 三、识别的对象 冲突规范中“范围”所涉及的问题 四、识别的依据 (一) 法院地法说 (二)准据法说 (三)分析法学与比较法学说 (四)个案识别说 (五)功能识别说 【知识扩展——“新法院地法说”】“新 法院地法说”主张在识别时,法院地法既 包括实体法,也应包括国际私法,因为 对含有涉外因素的事实情况的识别与纯 国内案件毕竟有所不同,识别时不应仅 局限于内国法上的概念或范畴。更何况 在国内法无对应概念时,法官不借助国 际私法上的概念便会束手无策。 五、二级识别问题 初级识别:“把问题归入它所属的恰当 的法律范畴”或者“把事实归入到适当的 法律部类” 二级识别:“给准据法定界或定其适用” 【大连市土产进出口公司诉挪威艾格利股份 有限公司支付货款案】 1986年4月30日,大连市土产进出口公司 和挪威艾格利股份有限公式签订塑料编织袋 买卖合同,挪威艾格利股份有限公司向大连 市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋,价 格条件为Incoterms1980 CIF 950元/吨,装 期1987年2至3月。大连市土产进出口公司按 照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在 大连港装运,第二批货物分为两批于同年3月 7日和3月27日在大连港装运。 【大连市土产进出口公司诉挪威艾格利股份 有限公司支付货款案】 对于上述两匹货物挪威艾格利股份有限 公司均自提单开出之日起90天内以信用证付 款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后 以大连市土产进出口公司违约为由,申请挪 威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。 据此,开证行东方惠理银行已书面通知中国 银行,该两批货物货款至今未付。1988年大 连市土产进出口公司因此在中国提起诉讼, 要求解除合同,判令挪威艾格利股份有限公 司支付拖欠的货款,挪威艾格利股份有限公 司未提出抗辩。 注:1980年《联合国国际货物贸易合同 公约》从1989年8月1日起对挪威生效 【问题】 1.本案能否适用中国法律?其法律依据 是什么? 2.本案所适用的法律涉及什么类型的冲 突规范?其连接点和准据法表述公式是 什么? 《民法通则》第145条:“涉外合同的 当事人可以选择处理合同争议所适用的法 律,法律另有规定的除外。涉外合同当事 人没有选择的,适用与合同有最密切联系 的国家的法律。”
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